A公司作为上海某地块配套小学工程的总承包人，将配套小学工程中的土建及水电安装工程分包给B公司，A公司委派陈某为项目经理，负责工程监督及协调。B公司委派张某为现场施工负责人。A公司另将工程中的体育馆网架结构及屋面工程分包给案外人C公司。B公司承包合同项下的脚手架项目通过内部承包的方式，实际由李某施工完成。

　　该小学工程竣工验收后，李某与A公司、B公司对体育馆网架结构工程中的脚手架施工费用进行结算时产生争议，于2018年8月诉至法院，主张A公司项目经理陈某曾口头将体育馆网架结构工程的脚手架项目发包给其施工，其聘请王某班组具体施工，且已与王某结清相应的工程款。B公司与其结算的工程款中，仅包含了B公司所承包的工程项目，未包含体育馆网架结构工程的脚手架施工费用，现要求A公司支付脚手架施工费用25万余元。庭审中，双方提交了李某与A公司项目经理陈某的短信记录、A公司与C公司签订的体育馆网架结构工程及屋面工程分包合同、配套小学工程款审价报告、班组工资结账单及付款凭证等，李某在庭审中还申请B公司施工负责人张某、脚手架施工人王某出庭作证。一审法院经审理认为，李某提供的证据以及证人证言不足以证明其与A公司之间就案涉体育馆网架结构工程的脚手架施工项目成立了建设工程施工合同关系，对李某请求A公司支付脚手架施工费用的诉请，不予支持。李某不服一审判决，提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。李某申请再审被驳回后，向检察机关申请监督。

　　本案中，对于李某与A公司是否就体育馆网架结构工程的脚手架施工项目成立了建设工程合同关系并实际施工有三种不同的观点。

　　第一种观点认为，根据法律规定，建设工程合同应当采用书面形式。李某与A公司未就体育馆网架结构工程的脚手架施工项目签订书面合同，李某提供短信记录以及其向施工班组支付工程款的证据材料等均为间接证据，均不足以直接证明李某受A公司的委托对该网架结构工程的脚手架进行了施工。本案尚缺乏工程签证、结算单等能够证明李某实际施工的直接证据。

　　第二种观点认为，李某主张体育馆网架结构工程中的脚手架施工项目由A公司委托，应提供证据证明。李某所述脚手架施工项目由A公司项目经理陈某口头委托，但陈某仅为A公司指派至B公司所承包工程的项目经理，并非体育馆网架结构工程的项目经理，其无权代表A公司将体育馆网架结构工程的脚手架施工项目委托给李某，李某提供的证据不足以证明其与A公司成立了建设工程合同关系。

　　第三种观点认为，法律规定建设工程合同应当采用书面形式，但并不意味着未签订书面合同就不能成立建设工程合同关系。李某提交的证据虽非直接证明其对该网架结构工程的脚手架进行了施工，但证据及证人证言之间能够相互印证。李某对其主张的施工事实以及其有理由相信陈某有权代表A公司对外委托体育馆网架结构工程的脚手架施工，已完成举证义务，对待证事实的证明已经达到高度盖然性的标准。A公司否认体育馆网架结构工程存在脚手架施工，应给予合理解释并提供相应证据，否则应当认定李某与A公司就体育馆网架结构工程的脚手架施工项目成立了建设工程合同关系并实际施工的事实存在。

　　笔者同意第三种观点，理由如下：

　　第一，体育馆网架结构工程的脚手架项目由李某施工的事实具有高度可能性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。案件中，李某与A公司虽未就体育馆网架结构工程的脚手架施工项目签订过书面施工合同，但李某在与A公司原项目经理陈某进行短信沟通、索要脚手架施工款的过程中，陈某未对施工的事实予以否认，而是对施工款的金额提出异议。A公司与案外人签订的体育馆网架结构工程分包合同中，明确约定A公司应当免费提供施工所需的满堂脚手架，A公司对合同为何作此约定及是否另有委托他人施工未给出合理解释并举证证明。B公司施工负责人张某、脚手架项目的具体施工人王某均作为证人出庭作证，其证言与李某的陈述及提供的相关工资结算材料等相互印证。综上，尽管李某提交的证据均为间接证据，但证据之间能够形成完整的证据链，对待证事实的证明已经达到高度盖然性的标准，体育馆网架结构工程的脚手架项目由李某施工的事实具有高度可能性，应当认定李某施工的事实存在。

　　第二，李某与A公司之间就网架结构工程成立了建设工程合同关系。根据A公司与B公司签订的承包合同约定，A公司委派陈某为现场负责人，对安全生产、文明施工、工程进度和工程质量等进行全面监督及协调。李某作为B公司所承包的土建及水电安装工程的实际施工人，因工程土建部分所需的脚手架项目就是由其施工，其有理由相信陈某作为A公司项目经理，要求其对体育馆网架结构工程的脚手架项目进行施工，系代表A公司的履职行为。尽管李某与A公司虽未就体育馆网架结构工程的脚手架项目签订过书面施工合同，但李某已经按照陈某的指示完成了体育馆网架结构工程的脚手架项目施工，陈某作为A公司的项目经理未对该施工事实予以否认，仅对工程款金额提出异议。因此，应当认定李某与A公司之间就体育馆网架结构工程的脚手架项目成立了建设工程合同关系。

　　处理结果：检察机关经审查认为，李某提供的证据能够相互印证，足以证明李某与A公司就网架结构工程的脚手架项目成立了建设工程合同关系，且李某完成了施工行为。李某主张A公司支付相应工程款具有事实和法律依据。本案经检察机关抗诉，法院启动再审程序后撤销原判发回重审。